4月12日，廣東省高級人民法院發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》全文和解讀。網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件中，游戲畫(huà)面和直播游戲的侵權界定一直是熱議話(huà)題，對此《指引》是如何明確的？《指引》區分了游戲運行時(shí)呈現的連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面與游戲直播過(guò)程中形成的直播畫(huà)面，明確了類(lèi)電作品判定的考慮因素。對于連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面實(shí)質(zhì)性相似判斷的問(wèn)題，《指引》列舉了著(zhù)重考慮因素，始終注意區分思想和表達，避免從創(chuàng )意、情感等思想層面進(jìn)行比對，而關(guān)注作品在表達方面的取舍、安排、設計等是否相似。對于游戲直播，區分了當前主要的兩種直播模式。需要特別提到的是，《指引》并未全面否定游戲直播構成合理使用的可能性，但指出應依照法律法規，遵循司法政策，在確有必要的特殊情形下進(jìn)行慎重判斷。
廣東省高級人民法院
關(guān)于網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）
（本指引含說(shuō)明供全省各級法院參考理解與適用）
為妥善審理涉及網(wǎng)絡(luò )游戲的知識產(chǎn)權民事糾紛案件，根據法律、法規和司法解釋有關(guān)規定，結合審判實(shí)踐，制定本指引。
一、指導原則
第一條 【審判價(jià)值導向】
審理網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件，應加強創(chuàng )新成果保護，規范市場(chǎng)競爭秩序，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò )游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，推動(dòng)社會(huì )主義文化繁榮興盛，維護公序良俗和公共利益。
說(shuō)明：本條明確了在審理網(wǎng)絡(luò )游戲案件時(shí)的司法價(jià)值導向。須遵循“司法主導、嚴格保護、分類(lèi)施策、比例協(xié)調”的知識產(chǎn)權司法政策，加強對創(chuàng )新成果的保護，對原創(chuàng )、重大創(chuàng )新加大保護力度，堅持創(chuàng )新驅動(dòng)，強化知識產(chǎn)權保護，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。網(wǎng)絡(luò )游戲作為文化創(chuàng )新產(chǎn)業(yè)，與公眾的精神文化領(lǐng)域息息相關(guān)，相關(guān)企業(yè)應承擔一定社會(huì )責任，維護公序良俗和公共利益，才有利于文化的大繁榮大發(fā)展，從而實(shí)現產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
第二條 【保護創(chuàng )造和運用】
審理網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件，應保護和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權的創(chuàng )造和運用，依法保護從事網(wǎng)絡(luò )游戲開(kāi)發(fā)、運營(yíng)、服務(wù)等活動(dòng)的主體的合法權益。
從事網(wǎng)絡(luò )游戲衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應尊重他人知識產(chǎn)權和其他在先權益，誠信經(jīng)營(yíng)。衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者再創(chuàng )造的知識產(chǎn)權，依法予以保護。
游戲用戶(hù)依法取得的知識產(chǎn)權等合法權益，應予以保護。
說(shuō)明：網(wǎng)絡(luò )游戲的產(chǎn)業(yè)鏈一般包括處于產(chǎn)業(yè)鏈上游的游戲開(kāi)發(fā)商、發(fā)行商等，處于產(chǎn)業(yè)鏈中端的游戲運營(yíng)者、聯(lián)合運營(yíng)者、平臺提供者等，處于產(chǎn)業(yè)衍生鏈條上的其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)者，如職業(yè)玩家、主播、競技組織方、泛文娛的影視演繹、周邊商品提供者等，最后就是產(chǎn)業(yè)鏈末端抵達的普通玩家、觀(guān)眾等普通終端用戶(hù)。
創(chuàng )造和運用是知識產(chǎn)權的重要內容，亦是保護的重點(diǎn)。與網(wǎng)絡(luò )游戲相關(guān)的創(chuàng )造和運用，包括游戲的開(kāi)發(fā)、運營(yíng)、相關(guān)服務(wù)（如技術(shù)服務(wù)、平臺服務(wù)、金融服務(wù)）等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò )游戲運營(yíng)，主要指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向游戲用戶(hù)提供游戲產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；網(wǎng)絡(luò )游戲技術(shù)服務(wù)，主要指為網(wǎng)絡(luò )游戲運行提供技術(shù)支持的服務(wù)；網(wǎng)絡(luò )游戲平臺服務(wù)，主要指提供網(wǎng)絡(luò )游戲分發(fā)、直播等服務(wù)；網(wǎng)絡(luò )游戲金融服務(wù)，主要指為網(wǎng)絡(luò )游戲經(jīng)營(yíng)單位發(fā)行虛擬貨幣、用戶(hù)使用法定貨幣購買(mǎi)虛擬貨幣提供電磁記錄、交易等服務(wù)。隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )游戲的發(fā)展，相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域越來(lái)越廣泛，圍繞游戲衍生出的周邊行業(yè)也迅速發(fā)展，例如職業(yè)玩家、游戲主播、競技組織方、影視演繹、周邊商品、COSPLAY等等，泛娛樂(lè )下的知識產(chǎn)權保護問(wèn)題也突顯出來(lái)。一方面，游戲周邊和衍生行業(yè)經(jīng)營(yíng)者應尊重他人知識產(chǎn)權和在先權益，遵循誠實(shí)信用原則，另一方面，鼓勵再生產(chǎn)、再創(chuàng )造，依法保護各民事主體的合法權益。
第三條 【公平原則】
審理網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件，應遵循公平原則，合理確定各方當事人的權利和義務(wù)，平衡游戲創(chuàng )作者、運營(yíng)者、服務(wù)者、衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的利益，同時(shí)注意保護游戲用戶(hù)利益和社會(huì )公共利益。
說(shuō)明：本條規定了公平原則，即審理網(wǎng)絡(luò )游戲案件時(shí)堅持利益平衡的方法。在對游戲產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行依法保護的同時(shí)，也要兼顧普通用戶(hù)和社會(huì )公共利益。社會(huì )公共利益包括但不限于公眾健康、未成年人利益、社會(huì )效益。隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )游戲產(chǎn)業(yè)不斷擴大、升級和發(fā)展，競爭愈發(fā)密集、利益沖突加大，司法需要慎重兼顧和平衡各方利益。
第四條 【參考行業(yè)規范和商業(yè)慣例】
審理網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件，應尊重行業(yè)特點(diǎn)和發(fā)展規律，參考行業(yè)自律規范和商業(yè)慣例。
說(shuō)明：網(wǎng)絡(luò )游戲市場(chǎng)和行業(yè)有其自身形成、運作和發(fā)展的特點(diǎn)，如游戲生命周期、變現模式、用戶(hù)粘度等方面與其他行業(yè)相比有較大區別。相關(guān)行業(yè)規范、商業(yè)慣例在司法實(shí)踐中應予以適當考慮。
第五條 【厘清法律關(guān)系、確定權益類(lèi)型】
審理網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權案件，應根據原告的主張和案件事實(shí)厘清民事法律關(guān)系。
原告在案件中明確其主張保護的權益類(lèi)型和具體范圍的，按照其主張，結合游戲類(lèi)別、形式、內容、運行方式等進(jìn)行全面客觀(guān)的審查，最終依法確定具體權益性質(zhì)、基礎、范圍以及保護規則，不得僅因其他當事人無(wú)異議即予以確認。
說(shuō)明：網(wǎng)絡(luò )游戲通常只是爭議的標的物或客體，而民事法律關(guān)系才真正反映糾紛的本質(zhì)，當事人就網(wǎng)絡(luò )游戲提起訴訟的，須根據其具體主張確定法律關(guān)系，進(jìn)而確定適用何種法律進(jìn)行調整。網(wǎng)絡(luò )游戲的知識產(chǎn)權糾紛涉及的法律關(guān)系廣泛，既可能是侵權糾紛，也可能是合同糾紛，既可能涉及一般法，也往往需要適用特別法，包括專(zhuān)利法、商標法、著(zhù)作權法、反不正當競爭法、反壟斷法等。
網(wǎng)絡(luò )游戲類(lèi)型繁多，且隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )和科技的發(fā)展，游戲形式和內容等都在不斷演化，例如未來(lái)可能廣泛出現的VR類(lèi)游戲。但對于審判工作而言，萬(wàn)變不離其宗，網(wǎng)絡(luò )游戲本身不是知識產(chǎn)權法律規定的一類(lèi)客體，因此沒(méi)有統一的權利類(lèi)型和法律規則，應在具體分析基礎上，遵照知識產(chǎn)權權利法定的一般原則，回歸現行知識產(chǎn)權法律體系確定權利基礎。
第六條 【保護模式】
原告可以主張他人侵害網(wǎng)絡(luò )游戲整體內容的相關(guān)權益，也可以主張他人侵害網(wǎng)絡(luò )游戲特定部分或游戲元素的相關(guān)權益。
對網(wǎng)絡(luò )游戲進(jìn)行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網(wǎng)絡(luò )游戲特定部分或游戲元素作出處理。
說(shuō)明：本條對當事人選擇網(wǎng)絡(luò )游戲保護的路徑作出了指引，并提出整體化保護和獨立權益客體保護相結合的保護模式。網(wǎng)絡(luò )游戲既是一個(gè)整體，也由各類(lèi)元素共同組成，其中計算機程序、文字、音樂(lè )、商標等可以單獨使用并構成權利客體的，可以單獨主張權利。
游戲整體視聽(tīng)內容作為整合了文字、美術(shù)、音樂(lè )及其他游戲元素的外在表現形式，將其作為整體保護符合現實(shí)需求。主要理由如下：一方面，當前網(wǎng)絡(luò )游戲侵權形態(tài)已經(jīng)從盜用游戲源代碼等方式發(fā)展為對游戲視聽(tīng)內容進(jìn)行模仿或抄襲，而分拆式保護模式，容易割裂網(wǎng)絡(luò )游戲作為有機整體所呈現的綜合視聽(tīng)效果，不利于完整呈現網(wǎng)絡(luò )游戲的真正面貌。從游戲用戶(hù)的角度來(lái)看，其所體驗的并非計算機代碼或游戲素材資源庫中的文字、圖片、音頻、視頻等，而是游戲整體畫(huà)面的視聽(tīng)效果。整體化保護有利于完整呈現網(wǎng)絡(luò )游戲的真貌，符合一般游戲用戶(hù)的認知，便于進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似比對等審查認定。另一方面，目前出現網(wǎng)絡(luò )游戲相關(guān)權利人將連續的游戲畫(huà)面、畫(huà)面中的內容、游戲進(jìn)階關(guān)卡等人為拆分、盡量拆分的情勢。以拆分為手段，以試探訴訟、增加訴訟、爭取獲得更多賠償等為目的的做法，不但會(huì )造成司法資源浪費，而且碎片化的主張可能破壞知識產(chǎn)權的體系結構，無(wú)謂地制造了權利定性認定的困難，可能導致權利保護范圍模糊、不當或不合理。因此，如整體化保護足以制止被訴侵權行為的，可以不再單獨對網(wǎng)絡(luò )游戲特定部分或游戲元素作出處理。
二、行為保全
第七條【行為保全與管轄權異議】
在當事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權異議的，一般不影響行為保全的審查和執行。
說(shuō)明：在網(wǎng)絡(luò )游戲行為保全案件中，往往情況緊急，且網(wǎng)絡(luò )游戲的生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著(zhù)度高，被申請人的被訴侵權行為具有持續性，如果不及時(shí)采取行為保全措施，將會(huì )給申請人造成不可彌補的損失?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（2017修正）第101條第1款規定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第160條規定，當事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。由此可見(jiàn)，在訴前保全中，允許作出保全的法院與案件有管轄權的法院不同。在訴中行為保全中，通常也屬于緊迫情形，而管轄權異議不限理由，基本沒(méi)有門(mén)檻，濫用管轄權異議已成為當前常見(jiàn)現象，如果將管轄權異議審查作為保全的前置審查程序，被申請人將可能動(dòng)輒提出管轄權異議，輕易阻卻行為保全的審查和執行，勢必造成行為保全的制度目的落空。事實(shí)上，申請人在提出行為保全申請時(shí)，法院對案件受理和管轄問(wèn)題也進(jìn)行過(guò)初步的審查和確認，且由于申請行為保全需要提供擔保等嚴格條件，故隨意提出行為保全申請的可能性要比濫用管轄權異議的可能性要小得多。因此，行為保全的審查和執行，一般不應受到被申請人提出管轄權異議的影響。
第八條 【聽(tīng)證程序】
在裁定采取行為保全措施前，依照相關(guān)規定組織聽(tīng)證的，著(zhù)重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔保數額、可替代的其他保全方式等方面，聽(tīng)取雙方當事人意見(jiàn)。
說(shuō)明：根據《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行為保全規定》）第5條“人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢(xún)問(wèn)申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢(xún)問(wèn)可能影響保全措施執行等情形除外”的規定，采取行為保全措施應當以詢(xún)問(wèn)為原則，以不詢(xún)問(wèn)為例外。在網(wǎng)絡(luò )游戲侵權案件中，由于此類(lèi)案件類(lèi)型較新穎，且采取行為保全對被申請人的影響相當大，如果缺乏聽(tīng)證程序，被申請人可能無(wú)法充分表達自己的觀(guān)點(diǎn)、反駁對方的主張。故慎重起見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò )游戲的行為保全案件原則上應舉行聽(tīng)證，就是否符合行為保全的條件、如何確定擔保數額、是否存在可替代的其他保全方式等方面，聽(tīng)取雙方當事人意見(jiàn)，確保法院作出公平、穩妥的處理決定。
第九條 【全面審查事實(shí)基礎和法律依據】
在審查行為保全申請人的請求是否具有事實(shí)基礎和法律依據時(shí)，除了審查請求保護的知識產(chǎn)權效力是否穩定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。
說(shuō)明：在網(wǎng)絡(luò )游戲案件中，由于行為保全措施的后果較為嚴重，一旦保全錯誤，將對被申請人造成難以彌補的損害，因此對于網(wǎng)絡(luò )游戲案件的行為保全應嚴格把關(guān)。如果司法審查上過(guò)于寬松，會(huì )導致行為保全的濫用，所以結合司法實(shí)踐，本條傾向于對申請人提供的證據作相對實(shí)質(zhì)性的審查，除了審查請求保護的知識產(chǎn)權效力是否穩定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。當然，不應機械地對構成侵權可能性的要求設定等同劃一的標準，過(guò)高的構成侵權可能性的要求可能會(huì )限制行為保全制度的適用范圍，無(wú)法充分發(fā)揮制度功能，不利于及時(shí)有效保護權利人。畢竟審查勝訴可能性并非避免錯誤的唯一途徑，要求當事人提供擔保也可以發(fā)揮相應的保障功能。
第十條 【緊急性以及相關(guān)損害的審查】
在審查是否屬于《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第六條規定的“情況緊急”和第七條第二項規定的“申請人的合法權益受到難以彌補的損害”時(shí)，可綜合考慮以下因素：
（1）網(wǎng)絡(luò )游戲的類(lèi)型；
（2）網(wǎng)絡(luò )游戲或游戲直播、短視頻等內容的上線(xiàn)時(shí)間；
（3）網(wǎng)絡(luò )游戲或游戲直播、短視頻等內容的傳播速度和傳播范圍，包括日/周/月活躍用戶(hù)數量及其發(fā)展情況等；
（4）網(wǎng)絡(luò )游戲或游戲直播、短視頻等平臺的營(yíng)利能力、市場(chǎng)份額及其發(fā)展情況；
（5）被訴侵權行為是否仍在持續；
（6）其他緊急情況或導致難以彌補損害的因素。
在審查《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第七條第三項規定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”時(shí)，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權行為與被申請人的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之間的關(guān)系等因素。
說(shuō)明：對于生命周期短、傳播速度快、傳播范圍廣、玩家對游戲的黏著(zhù)度高以及影響難消除的網(wǎng)絡(luò )游戲，只要申請人的權利有效并穩定，且被申請人存在持續性侵權行為，一般可認為其存在“情況緊急”以及“遭受了不可彌補的損害”的情形。同時(shí)，在對緊急性以及相關(guān)損害進(jìn)行判斷時(shí)，應著(zhù)重考慮以上六個(gè)方面的因素。對于《行為保全規定》第7條第3項規定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”的判斷，屬于對雙方當事人利益平衡的考慮，除上述六個(gè)方面因素外，還應考慮被訴網(wǎng)絡(luò )游戲與被申請人的其他業(yè)務(wù)之間的關(guān)系，如兩者密不可分，對被訴網(wǎng)絡(luò )游戲采取行為保全措施將嚴重影響被申請人的其他合法業(yè)務(wù)的正常運營(yíng)，即采取行為保全措施對被申請人造成的損害將超過(guò)不采取行為保全措施對申請人造成的損害的，法院應慎重采取行為保全措施，以免造成雙方利益的嚴重失衡。
第十一條 【損害審查的比例原則】
審查行為保全申請應遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行為保全措施：
（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過(guò)其在案件中可能承擔的民事責任的；
（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過(guò)不采取行為保全措施對申請人造成的損害的；
（3）其他導致利益明顯失衡的情形。
說(shuō)明：游戲作為一種新興產(chǎn)業(yè)，除了個(gè)別企業(yè)已占據先機獲得較大市場(chǎng)份額外，更多企業(yè)主體屬于剛進(jìn)入該領(lǐng)域的小企業(yè)，投入眾多、競爭激烈。行為保全的實(shí)施，不僅導致涉案游戲停止運營(yíng)，也可能對相關(guān)企業(yè)的發(fā)展甚至生存產(chǎn)生重大影響。結合游戲行業(yè)特征，在審查是否采取行為保全時(shí)，應根據比例原則合理評估各方可能因此所受影響，判斷行為保全措施是否符合制度初衷。比例原則實(shí)質(zhì)上體現的是公平合理、利益均衡原則，通過(guò)考察手段與目的之間的關(guān)系，旨在達到“禁止過(guò)度”的效果，以維護法律的實(shí)質(zhì)正義。本條列舉了利益明顯失衡、一般不宜采取行為保全的三種情形：（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過(guò)其在案件中可能承擔的民事責任的。行為保全屬于當事人訴訟活動(dòng)中的一部分，是處理案件實(shí)體爭議的附屬部分，旨在避免“判決難以執行或造成當事人其他損害”。因此行為保全所造成損害一般不宜明顯超過(guò)當事人在個(gè)案中可能承擔的責任。若被申請人在個(gè)案承擔的民事責任只是停止侵權、賠償若干金額，但行為保全的結果卻將提前導致被申請人前期市場(chǎng)投入完全落空、無(wú)法生存，將出現行為保全這一手段與訴訟結果這一目的倒掛的情況，顯然有失公平合理。在確保判決可以得到執行的情況下，特別是在原告的損失可以通過(guò)金錢(qián)賠償得到彌補的情況下，一般不宜采取行為保全措施。（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過(guò)不采取行為保全措施對申請人造成的損害的。根據《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第7條第3項的規定，需要衡量比較采取行為保全措施對被申請人造成的損害與不采取行為保全措施對申請人造成的損害。如果前者明顯超過(guò)后者的，亦一般不宜采取行為保全。需要說(shuō)明的是，該兩項中的“明顯超過(guò)”并非指精確比較孰大孰小，而是到達程度顯著(zhù)、普通公眾能夠輕易判斷有失公平合理的比較程度。第三項屬于兜底條款，其目的與前兩項一致，盡量確保行為保全手段與其追求的制度目的相匹配，實(shí)現公平合理、利益平衡。
第十二條【擔保數額的確定】
申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。擔保數額可以由雙方當事人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由法院根據案件具體情況依法確定。
擔保數額應相當于被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔保數額時(shí)，應綜合考慮以下因素：
（1）申請人訴請的賠償數額；
（2）本指引第十條第一款第一項至第四項；
（3）其他可能造成損害的因素。
說(shuō)明：擔保數額的確定可由當事人自由協(xié)商，協(xié)商不成的，由法院依法確定。在確定具體數額時(shí)，應綜合參考訴訟請求賠償數額以及本指引第10條第1款第1項至第4項等相關(guān)因素，如被申請人有證據證明行為保全執行后產(chǎn)生的損失可能大于訴訟請求賠償數額的，如熱門(mén)游戲正處于推廣期等情況，擔保數額也可高于申請人訴訟請求的賠償數額。
第十三條 【行為保全措施】
采取的行為保全措施，應當與請求保護的權利范圍相適應。
對于主張網(wǎng)絡(luò )游戲整體內容侵權的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運營(yíng)等；對于主張特定部分或游戲元素構成侵權的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或實(shí)質(zhì)性修改被訴侵權元素等。
采取的行為保全措施，不應影響被申請人為用戶(hù)提供退費、查詢(xún)等相關(guān)服務(wù)。
說(shuō)明：在審理網(wǎng)絡(luò )游戲行為保全案件中，首先應確定請求保護的網(wǎng)絡(luò )游戲的權利范圍，然后根據被侵害的權利范圍大小，作出相對應的保全裁定。對申請人提出行為保全的請求，應結合網(wǎng)絡(luò )游戲的特點(diǎn)，在保護用戶(hù)權益的情況下，根據案件的緊急程度、勝訴可能性大小、被侵害的權利范圍等因素，審慎作出不同處理：對于主張網(wǎng)絡(luò )游戲、相關(guān)游戲直播、短視頻整體內容侵權的案件，采取的行為保全措施可包括裁定被訴開(kāi)發(fā)商、運營(yíng)商、平臺商立即停止提供下載、停止直播、停止運營(yíng)等舉措；對于僅通過(guò)修改游戲軟件中的個(gè)別元素即可避免侵權的，可以裁定刪除或實(shí)質(zhì)性修改指定的侵權元素，而無(wú)須裁定全面停止整個(gè)游戲的運營(yíng)，以體現利益平衡。同時(shí)，對于情節不嚴重或不緊急的，可以要求被申請人限期修改方式取得實(shí)質(zhì)上的行為保全效果，既保障權利人的合法權益，又避免因為不當行為保全造成更大損失的現象發(fā)生。另外，采取行為保全措施要兼顧廣大用戶(hù)的利益，注意不因行為保全措施而影響為游戲用戶(hù)提供退費、查詢(xún)等相關(guān)服務(wù)。
第十四條 【行為保全的執行】
被申請人應及時(shí)、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務(wù)。行為保全的執行情況可作為相關(guān)訴訟案件判斷被申請人侵權主觀(guān)惡意的考慮因素。
說(shuō)明：對于網(wǎng)絡(luò )游戲行為保全中的被申請人而言，只要被訴侵權游戲一天不停服、不下架，就會(huì )有游戲用戶(hù)黏著(zhù)在游戲上，很多熱門(mén)游戲僅一天的游戲收入就非常高，給被申請人帶來(lái)的利益十分巨大。如無(wú)相應規制，將導致拒不執行網(wǎng)絡(luò )游戲行為保全的現象泛濫。因此，對于拒不執行保全的行為，除了責令被申請人承擔相應法律責任之外，還可將該情況作為案件后續審理中判斷侵權主觀(guān)惡意程度、判賠數額的考慮因素。
第十五條 【可替代的其他保全方式】
對于暫不具備行為保全條件或對被申請人不適宜采取行為保全措施的，可依當事人申請對被訴侵權行為的相關(guān)收入采取凍結等財產(chǎn)保全措施，而不停止被申請人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
說(shuō)明：對于申請人勝訴可能性不大的網(wǎng)絡(luò )游戲案件，或者若采取行為保全措施對被申請人造成的損害將可能超過(guò)不采取行為保全措施對申請人造成的損害的情形，一般不宜采取行為保全措施。在這種情況下，可以使用其他替代性的保全方式，比如對被申請人相關(guān)賬戶(hù)采取“活封”的保全方式。在財產(chǎn)保全期間，不停止被申請人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這樣，既能將對被申請人的影響降到最低，又能對被訴侵權行為在訴訟期間的收入進(jìn)行財產(chǎn)保全，最大限度地保障申請人的實(shí)體利益，保障其勝訴后得以順利執行。
三、著(zhù)作權糾紛
第十六條 【游戲元素構成作品的審查】
審理涉及網(wǎng)絡(luò )游戲的著(zhù)作權糾紛案件，原告對其游戲組成元素分別主張權利的，應分別審查相關(guān)元素是否符合相應作品的構成要件。
原告主張游戲名稱(chēng)、背景介紹、技能說(shuō)明、人物對話(huà)等游戲元素構成文字作品的，應重點(diǎn)審查相關(guān)元素的表達是否體現了作者個(gè)性化的取舍、選擇、安排、設計，以及能否相對完整地表達一定的信息。
原告主張游戲標識、界面、地圖、場(chǎng)景、角色形象等游戲元素構成美術(shù)作品的，應重點(diǎn)審查其是否具有審美意義。
原告主張游戲背景音樂(lè )、插曲、音效、動(dòng)畫(huà)等游戲元素構成音樂(lè )作品或者以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品的，應依照相應作品的構成要件予以審查。
說(shuō)明：游戲元素表達形式多樣，可能分屬于不同的作品類(lèi)別。除應符合著(zhù)作權法關(guān)于作品共性要件的規定之外，游戲元素還應符合其所屬類(lèi)別作品的個(gè)性規定。對于游戲名稱(chēng)、角色名稱(chēng)而言，此類(lèi)文字表達過(guò)于簡(jiǎn)單，不能傳達出較為完整的信息，難以具有獨創(chuàng )性，一般不能作為文字作品予以保護。根據著(zhù)作權法對美術(shù)作品的規定，游戲中的美術(shù)元素要構成受保護的表達，除應具有獨創(chuàng )性之外，還應具有審美意義，故應將游戲中僅因程序功能決定而呈現的因素排除在外，而著(zhù)重審查其是否具有審美方面的價(jià)值與意義。音樂(lè )、音效或動(dòng)畫(huà)按照相應作品構成要件進(jìn)行判斷。
第十七條 【游戲畫(huà)面構成作品的審查】
本指引所稱(chēng)游戲畫(huà)面，是指網(wǎng)絡(luò )游戲運行時(shí)呈現在終端設備的由文字、聲音、圖像、動(dòng)畫(huà)等游戲元素構成的綜合視聽(tīng)表達。
運行網(wǎng)絡(luò )游戲某一時(shí)刻所形成的靜態(tài)畫(huà)面，符合美術(shù)作品構成要件的，應予保護。
運行網(wǎng)絡(luò )游戲某一時(shí)段所形成的連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面，符合以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品構成要件的，應予保護。
說(shuō)明：本條涉及對游戲畫(huà)面著(zhù)作權保護，包括游戲靜態(tài)畫(huà)面和連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面。此處所稱(chēng)連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面，既可以是游戲運行全過(guò)程形成的完整畫(huà)面，也可以是游戲運行過(guò)程中某個(gè)時(shí)段連續動(dòng)態(tài)游戲畫(huà)面的集合?，F行著(zhù)作權法并未明確游戲連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面的作品類(lèi)型。司法實(shí)踐中，對此形成兩種觀(guān)點(diǎn)：一是基于游戲連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面的創(chuàng )作過(guò)程以及整體呈現的連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面效果與電影作品相似，認定游戲連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面屬于類(lèi)電作品從而予以保護，如“奇跡MU案”“爐石傳說(shuō)案” “太極熊貓案”“夢(mèng)幻西游案”等。二是認為游戲“雙向交互性”特點(diǎn)使其與電影作品有著(zhù)本質(zhì)區別，相關(guān)畫(huà)面具有隨機性和不確定性，不宜作為類(lèi)電作品予以保護，進(jìn)而不給予著(zhù)作權保護?？紤]到，從游戲創(chuàng )作過(guò)程以及最終呈現的整體效果來(lái)看，不少游戲符合“文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域、可復制、有獨創(chuàng )性”的作品定義，在現行法律未列明游戲作品類(lèi)型的情況下，可在現有作品類(lèi)型中尋找符合相應作品保護條件的作品類(lèi)型。司法實(shí)踐中多數案件傾向認為，符合一定要件的網(wǎng)絡(luò )游戲連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面可認定為類(lèi)電作品，從而給予著(zhù)作權保護?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ呵趾χ?zhù)作權案件審理指南》第2.14條第2款對此也持相同觀(guān)點(diǎn)，因此本條亦采用了類(lèi)似規定。
第十八條 【游戲連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面構成作品的審查】
判斷游戲畫(huà)面是否符合以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品構成要件，一般綜合考慮以下因素：
（1）是否具有獨創(chuàng )性；
（2）是否可借助技術(shù)設備復制；
（3）是否由有伴音或無(wú)伴音的連續動(dòng)態(tài)畫(huà)面構成；
（4）因人機互動(dòng)而呈現在游戲畫(huà)面中的視聽(tīng)表達是否屬于游戲預設范圍。
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